分管二审工作，特别是近日在完成对基层法院
商事案件质量和绩效讲评报告后，笔者感到必须要拿起批评和自我批评的武器，对二审发回重审不当的话题认真谈一谈，二审发回重审应当受到限制。
发回重审，是指二审法院全盘否认一审判决、而由原审法院重新审理的诉讼制度，是上级法院监督下级法院的一种最严厉的手段，其现行的法律规定是我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项。发回重审作为二审结案的一种方式，其与维持原判、改判甚至二审调解等其它三种二审结案方式相比则完全不同，并非是最终结论性的，也不是解决问题的根本办法。
在所有发回重审的案件中，我个人认为，其中有二审发回重审正确或适当的，有二审发回不当或不妥的，有二审可发回可不发回即二审可直接处理的。在强调审判质量和司法绩效、强化错案责任追究的当今，发回重审案件的数量和比例居高不下，基层法院异议强烈，二审发回重审已经再次成为一个十分敏感的话题，所以，我认为二审发回重审不当的问题显然更加值得探讨；如最高人民法院2002年《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（以下简称《规定》）第一条对发回重审作的限制应当就是针对二审发回重审不当所制定的。二审发回重审不当就是指二审法院发回重审不恰当，具体来说，就是二审法院执行我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）、（四）项的不恰当。
一、二审发回重审不当的成因
发回重审制度的立法明显缺陋，缺乏可操作性，而导致二审法官自由裁量权过大甚至滥用，所以，制度设计上本身的缺陷已经成为发回重审不当问题的成因。我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”第（四）项规定“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”许多法官对发回重审的两个标准（即事实证据上的标准和程序上的标准）在执行时普遍感到，上述立法中除“认定事实错误”外，其余的立意混沌，其标准不明确、范围不确定，逻辑推理十分难以演绎，给司法实务的完美带来较大的斑点。如其一的“事实不清，证据不足”的事实证据方面的理由，并没有规定具体的细则；如其二的“违反法定程序”的程序方面的理由，不仅未一一列举，反而又增加了一个似是而非、可塑性极强的“可能影响案件正确判决的”模糊条件；如其二者，同一前提条件、两种裁判结果（一种是直接改判、一种是发回重审），法律又没有明确规定发回重审与直接改判的适用条件、划分标准，形式上都合法合理；审判实务中，二审更多地喜好选择发回重审、讨厌直接改判，因为直接改判实体，法官就会要面临申诉、抗诉、再审，要面临错案风险，要面临关系人；发回重审则根本不存在此类问题，不能申诉、不能抗诉、不能再审，且既简单快捷又无任何风险，既可满足认为一审裁判错误当事人的心理，同时也不给胜诉当事人留下二审公正的怀疑把柄。制度上的不足加上利益驱动，发回重审相对于直接改判更加被二审频频点击。与此同时，因具体案件实际千差万别、个案事实也不尽相同，且法官是人不是神，受法官思维方式、认证能力、执业道德差异的影响，加上范围标准不明确，二审发回重审完全由二审法院自由裁量甚至可能将其随意化。何谓“清”？何谓“足”？实际上是不清而浑浊。
二、二审发回重审不当的危害
二审发回重审不当，其负面作用很多，具体表现为：
1、大大损耗当今越来越受器重的审理质量和绩效，许许多多的法院业务部门都会背上扣分、罚款的警告黄牌，不利于强化二审审判职能，加重一审负担，损害一审判决的权威，折磨一审法院；
2、浪费司法资源和成本，降低、牺牲司法效率。耗费司法资源，陷入无限循环审判的怪圈，增加诉讼成本，降低办案效率。发回重审虽不收取诉讼费，但导致当事人重复投入时间、人力、物力，浪费人财物，增加当事人诉累，又消耗和浪费审判资源，一审、二审都做无用功；
3、损害公平与正义的权威。因矛盾尖锐、处理棘手、当事人赴省进京上访、党委人大监督等法律以外的因素，二审法官为避免“惹火烧身”而将其发回，能直接改判的而不直接改判，艺术地采取发回重审的做法，让其迂回曲折，无大喜亦无大悲，必然锈蚀法律的正义之剑，为非法律因素的介入开方便之门。
4、没有制约，滋生司法腐败。发回重审与改判相比，可谓是无冕之王，永无错误，超脱尘世，没有任何监督或评判发回重审本身的正确与否，容易滋生滥用职权甚至带来司法腐败。有的上诉人见胜诉无望、就以不正当手段收买极个别的二审法官，在处理疑难复杂或矛盾尖锐或受外界关注较多的案件时、在处理双方当事人都有干预或者打招呼等的案件，二审就模糊性或随意性地发回重审、将案件打回起点，转嫁矛盾、推卸责任、回避矛盾；
5、激发当事人的抵触情绪、影响当事人对审判的信赖、对司法公正增加合理怀疑。踢皮球、翻烧饼，误人误工误事；
三、二审发回重审不当的建议
英国思想家培根在《论司法》一书中说过“迟到的正义即非正义”。二审案件发回重审必须要慎用并应当受到限制。发回重审作为二审的一种特殊的处理方式，在设计上应当“以改判为原则，以发回为例外”。为此，谨提出以下一些建议：
1、废止民诉法关于“事实不清，证据不足”的发回重审规范，并予以修改。
当今，理论界与实务界上对于废止“事实不清、证据不足”的发回重审规范的呼声越来越高。尤其在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）出台后，法律真实优于客观真实，法官在相对稳定的证据体系中、以法律真实裁判；“超前”的证据规则既有诉讼举证时限制度，又有新的证据制度。“新的证据”制度贯穿于一审、二审、再审的整个现代诉讼过程之中。微观上，一审、二审、再审分别又是一个相对独立的诉讼阶段，在其任何一个阶段都必须做到事实清楚、证据确实充分；宏观上，事实、证据的不同又允许存在于一审、二审、再审整个诉讼流程之中。所以，事实是否清楚、证据是否充足是具有阶段性的。而且，在认证制度上，民事诉讼与刑事诉讼是有所不同的。刑事诉讼是严格的证据裁判主义，民事诉讼是证据认同主义。二审再以“事实不清，证据不足”为由将案件发回重审，无论从理论上还是从审判程序的操作上，应当慢慢地失去了存在的空间。在完全“谁主张谁举证”的举证责任诉讼模式中，如原审原告提供证据不足而导致事实不清、诉讼请求不成立的，二审应依照民诉法同时有的“或者查清事实后改判”正确规定，应当径行改判驳回其诉讼请求，或者查清部分事实后予以径行部分改判，不必也不应发回重审。
因此，建议《民事诉讼法》等废止此不合理的规范，堵住管漏，正本清源，将其第一百五十三条第一款第三项改为“原判决认定事实事实不清，证据不足或者错误的，重新认定事实后改判”。
2、严格限制二审以程序违法为由发回重审，并予以修改、并以发回重审一次为原则。
发回重审的适用范围应仅限于原判违反法定程序的案件，以及那些二审径行改判则有违两审终审制度的案件。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第181条已经对以下几种违反法定程序、应当发回重审的适用情形予以了明确的具体的规定，具有可操作性：①审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；②未经开庭审理而作出判决的；③适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；④其他严重违反法定程序的。
《意见》第182条、第183条、第185条对一审非程序问题的错误、二审适用调解程序不成而径行纠正有违两审终审制度的三种情形也作出了具体规定：①原审漏审漏判诉讼请求。对当事人在一审中已经提出的诉讼请求或反诉请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审；否则就剥夺了当事人对一审漏审漏判诉讼请求的上诉权；②必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。如果二审径行追加当事人作出裁判，就剥夺了被追加当事人的上诉的权利和机会。③一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的发回重审；因为离婚之诉属于附合之诉，同理，如果二审直接改判离婚，径行一并对子女抚养、财产分割作出判决，有违审级之规定。所以，发回重审严格执行“法定”主义，法无明文规定的，不得发回重审，而且必须以只能发回重审一次为原则。
《意见》未对发回重审的次数作出限制性规定，而《规定》只对认定事实错误或认定事实不清、证据不足的情形规定不得第二次发回重审，未能对以程序违法为由发回重审的次数予以限制。建议必须以一次为原则，因为程序问题在发现后完全可以一次性避免和纠正。程序再违法，二审应当直接作出裁判结果，不得再发回。对一审程序的再次严重违法，应当依法给予纪律处分，不能将一审的屡次错误让当事人屡次付出时间和金钱的代价。
3、发回重审要依上诉人的上诉请求而裁定。
民事诉讼在本质上属于私权纠纷，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查；只是判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，审理范围不得超出当事人的请求之外，是否发回重审必须尊重上诉人的意志。民事诉讼程序规定繁多，有开庭、回避等主要的程序，也有开庭笔录签字等次要的程序。即使一审程序出现某些违法，但上诉人并不以此为上诉理由，即上诉人不认为程序违法或程序违法与其认为的裁判不公无关，只要求二审法院对一审认定的事实或法律适用予以改判，则二审法院只能在上诉人有发回重审的上诉请求的范围内审理，上诉没有请求发回重审的、不得主动以程序违法为由发回重审。
4、重审后上诉的二审合议庭应另行组成。
二审原审法院重审后上诉的案件是否应另行组成合议庭，法律、司法解释都未作规定，各地法院的作法不一。笔者认为，不论一审法院的判决与前次是否相同，再次上诉后，二审法院都应另行组成合议庭，不应使限制一审法院的条款不适用于二审法院。如此另行组成合议庭，可以防止二审法官先入为主、未审先定，在二审法院内部可以形成互相监督、互相制约的机制，还更能起到“三审”或再审的监督作用，也可以消解当事人的不满情绪，增进诉讼程序的秩序性。
5、要加强二审调解结案工作，努力减少发回重审情形。
审判实务中，一审调解容易，二审调解较难；调解工作重一审、轻二审。其实，二审调解更需强化。一审判决是二审调解的参照基础，二审对案件背景更了解，更加好找到双方的症结心结法结，二审调解的案件极少有申诉、抗诉和再审。对于二审遇到的可能需要发回重审甚至改判案件，二审法官更加要注重调解，从消耗时间、增加诉讼成本、不利于司法绩效与审判质量等负面做双方当事人的工作，联合一审法院共同做工作，促使当事人将心比心、换位思考，最终调解结案，达到和谐，使很对可能发回重审的案件在二审以调解方式结案，大大地减少发回重审的比率。
6、推行发回重审的听询制度即意见交换制度。
发回听询制度就是二审合议庭通过审理评议认为应当发回重审的案件，在发回之前由二审审判长、庭长或主管院长召集一、二审案件的主审人，并由原审法院庭长或者主管院长参加，就发还的原因等进行听询交流的一项审判工作制度。听询活动由二审主审人制作笔录、参与听询的原审法院人员签字，由二审法院入卷备查。其作用有二，一是可以有效地消除上下级法院之间就案件发回重审方面的某些误解，解决下级法院对上级法院发回案件的抵触情绪，二是明确发回重审后的走向，避免了发回重审案件的原样照判。在具体操作时，一审法院一定要予以重视，回头认真看看，说句不恰当的话，在交换意见时一审法院是完全可以充当一方当事人的代理人、站在一方当事人的角度思考问题的，必须据理力争，不能敷衍了事。审判实践证明，该做法已经发回了一定的作用，避免二审发回或者改判的不一定准确。
7、严格对发回重审案件的评查。各级法院均应建立对发回重审裁决正确与否的评判机制，由审判管理办公室或纪检监察室具体负责，审查二审法官有无违法违纪行为，审查二审裁定是否合理合法。二审发回重审，相对于二审直接改判，法律没有规定申诉、抗诉、再审程序，因此，在法院内部必须加大监督与评查，对于发回重审的案件经评查并由本院审判委员会认定不当的，应当追究瑕疵或者错案责任，或通报批评，或扣罚天平基金，或纪律处分记入，增加二审发回重审的作业风险。
8、其它建议。发回重审案件，二审不收诉讼费，但当事人由此而增加的交通费、误工费、证人出庭费等合理费用，建议立法应当由一审法院承担。建议不在裁定书中写明详细理由或公开判决走向，以发回重审内部参考函形式，否则会造成二审替代一审，防止当事人抓住把柄。综上，我们二审工作总的指导思想应当就是，能维持的尽量维持、该改发的依法坚决改发、并以改判为原则、以发回为例外，强化调解，并成为规范。